Ultima puntata sulla circolare emessa dalla Segreteria di Stato alle Finanze. Italia – San Marino: la “taxable presence” e i test di sussistenza.
Concludiamo l’analisi delle circolari emesse dalla Segreteria di Stato Finanze e Bilancio riguardanti l’accordo contro le doppie imposizioni Italia –San Marino con gli ultimi tre punti analizzati: la taxable presence nella digital economy, una nota sulla disciplina tributaria interna e i test di sussistenza.
TAXABLE PRESENCE NELLA DIGITAL ECONOMY
Il Discussion Draft illustra una serie di proposte per la soluzione delle problematiche e delle criticità connesse alla “taxable presence” delle imprese dell’economia digitale. In particolare (e tra le altre):
a) si potrebbe procedere alla modifica delle disposizioni di cui al paragrafo 4 dell’art. 5 del Modello OCSE, al fine di prevedere che, in determinati settori di business, le attività previste al suindicato paragrafo 4 non hanno natura meramente “ausiliaria” o “preparatoria”, bensì costituiscono “core functions of a business”;
b) un’opzione ulteriore potrebbe essere quella di prevedere un nexus alternativo per le situazioni in cui l’attività di business viene svolta esclusivamente in forma digitale. In tali casi, una impresa che svolge “fully dematerialised digital activities” potrebbe avere una stabile organizzazione in un dato Stato se registra una “significant digital presence” nell’economia di quest’ultimo;
c) con riferimento alla questione del “virtual permanent establishment”, si potrebbe fare riferimento alle seguenti tre soluzioni alternative:
1) “virtual fixed piace of business PE”: si configura una stabile organizzazione ogniqualvolta un’impresa mantenga il proprio website sul server di un’altra impresa con sede in uno Stato diverso e svolge attività di business per il tramite di quel website;
2) “virtual agency PE”: la fattispecie dell’agente dipendente potrebbe essere “estesa” a quelle situazioni in cui i contratti sono abitualmente sottoscritti per conto di un’impresa, per il tramite di soggetti situati in uno Stato diverso, ma esclusivamente con strumenti tecnologici;
3) “on-site business presence”: l’economie presence di una impresa in uno Stato potrebbe rinvenirsi in tutti i casi in cui l’impresa estera medesima fornisce on-site services o altra business interface, nel luogo in cui è situato il consumatore.
LA DISCIPLINA TRIBUTARIA INTERNA
La Legge 16 dicembre 2013, n. 166, all’art. 10, comma 2, stabilisce che “(s)i considerano
residenti le persone fisiche per le quali, nel periodo fiscale di riferimento, si avvera almeno una delle seguenti condizioni:
a) hanno la residenza anagrafica nello Stato per la maggior parte del periodo di imposta;
b) dimorano per la maggior parte del periodo di imposta nel territorio dello Stato;
c) hanno il centro degli interessi vitali nel territorio dello Stato”.
L’articolo 42, comma 2, della Legge numero 166 del 2013 dispone come “si considerano residenti le persone giuridiche e gli enti che abbiano la sede legale o la sede dell’effettiva direzione nel territorio dello Stato per la maggior parte del periodo d’imposta”.
Per “centro degli interessi vitali” , l’art. 2, comma l, lett j) della Legge n. 166/2013 intende la concentrazione all’interno del territorio dello Stato della prevalenza degli interessi economici, patrimoniali, sociali e familiari di un soggetto.
I TEST DI SUSSISTENZA
I test di sussistenza della “sostanza economica e fisica” di una società nella Repubblica di San Marino: ecco le linee guida pratico-applicative per la determinazione della residenza fiscale ai sensi dell’articolo 4, par. 3 della convenzione Italia – San Marino e dell’articolo 1 del protocollo aggiuntivo.
La verifica della sussistenza in San Marino di un’adeguata “sostanza economica e fisica” in capo alla società viene effettuata mediante ricorso alle seguenti due categorie di test: principali e secondari.
I test principali possono essere considerate residenti ai fini fiscali nella Repubblica di San Marino (i.e., la “sede di direzione effettiva” può ritenersi sussistere in San Marino), ai sensi dell’articolo 4, par. 3 della Convenzione, nonché dell’art. 1 del Protocollo Aggiuntivo, le società dotate di adeguata “sostanza economica e fisica” (in San Marino), vale a dire le società che soddisfano, cumulativamente, i seguenti n. 5 test principali:
1 – la maggioranza dei membri del Consiglio di amministrazione o l’Amministratore Unico della società sono residenti a San Marino ovvero, anche se non residenti, operano effettivamente in San Marino;
2 – almeno un conto corrente della società è aperto presso istituto bancario in San Marino;
3 – i libri contabili della società si trovano presso gli uffici in San Marino;
4- il bilancio della società viene redatto ed eventualmente anche certificato in San Marino;
5 – le decisioni del Consiglio di amministrazione o dell’Amministratore Unico sono prese in San Marino.
I test principali n. 1 e 5 possono ritenersi soddisfatti se i membri del Consiglio di amministrazione o l’Amministratore Unico della società sono dotati di competenza ed esperienza adeguate per lo svolgimento dell’incarico (“qualification and experience test”); se offrono sufficienti garanzie in termini di indipendenza, obiettività, integrità e imparzialità di giudizio (“independence and judgement test”); se si impegnano a svolgere l’incarico con dedizione e attenzione, partecipando attivamente e costantemente alla direzione e alla gestione della società, attraverso una serie di test, (“time commitment test”).
Più specificatamente i test sono i seguenti:
– un’attenta ed adeguata preparazione in vista delle riunioni degli organi societari;
– la partecipazione a ciascun meeting del Consiglio di amministrazione e all’assemblea dei soci;
– la partecipazione attiva alle delibere del Consiglio di amministrazione;
– la partecipazione a discussioni e decisioni connesse alle criticità e ai rischi dell’attività di business;
– un’adeguata conoscenza delle caratteristiche e delle peculiarità dell’attività di business svolta dalla società. Nel valutare la compliance con il “time commitment test”, ciascun membro del Consiglio di amministrazione o l’Amministratore Unico è tenuto a considerare fattori quali :
– la sussistenza di eventuali analoghi incarichi presso altre società;
– eventuali precedenti esperienze in funzioni non dissimili;
– la disponibilità di collaboratori dotati di adeguate competenze e conoscenze;
– le caratteristiche dell’attività di business svolta dalla società;
– le caratteristiche della struttura societaria;
I TEST SECONDARI
Può ritenersi che la “sede di direzione effettiva” di una società sussiste in San Marino, ai sensi dell’articolo 4, par. 3 della Convenzione, nonché dell’articolo 1 del Protocollo Aggiuntivo, se la società medesima soddisfa, oltre cinque test principali di cui al paragrafo che precede, almeno uno dei seguenti test secondari:
– la società dispone di almeno una sede in San Marino;
– almeno un dipendente della società, con funzioni amministrative e/o tecniche, è residente ai fini fiscali in San Marino;
– l’atto costitutivo della società contiene una clausola arbitrale in virtù della quale eventuali controversie relative alla costituzione della società medesima saranno sottoposte al giudizio di arbitro o collegio arbitrale in San Marino;
– la società detiene (o deterrà nel corso dei successivi 12 mesi dalla costituzione) asset (esclusa la liquidità presente sul conto corrente presso istituto bancario sammarinese) per un valore non inferiore a Euro 10.000,00 (diecimila);
– la società è eventualmente quotata in una borsa valori riconosciuta in uno degli Stati contraenti;
– i costi sostenuti annualmente dalla società non sono difformi, dal punto di vista quantitativo, da quelli “ragionevolmente” sostenuti da una società dalle caratteristiche analoghe, diretta e gestita in San Marino.
La valutazione di “ragionevolezza” dei costi va effettuata alla luce delle circostanze del caso concreto.
Tra i fattori che devono essere presi in considerazione, la tipologia di attività di business svolta dalla società; il turnover; il Paese/Paesi in cui viene svolta l’attività di business; il valore del patrimonio netto della società e i costi mediamente sostenuti nel settore di attività in cui opera la società.
